案例由市建筑市场与房地产执法监察支队提供
强行清退不合法，造成损失要赔偿？
【案例】：1992年11月9日，某开发区管委会与润化建筑签订工程合同及补充协议，约定由润化建筑承担科贸主楼和二号库的建筑安装任务。
1992年12月28日，系争工程正式开工。
1995年4月13日，系争工程主楼竣工验收合格。
市质检站于1996年9月16日证明系争工程大楼主体结构质量优良。
1997年3月13日，管委会以二号库工程进度严重拖延为由通知润化建筑终止合同，要求其在10天内退场。
润化建筑认为工程进度拖延系管委会拖欠工程款所致，明确表示不同意终止合同，要求管委会继续履行义务，但管委会未予理睬。
同年3月24日，管委会强行打开润化建筑库房，将存放于其中的工具和用于系争工程的材料等搬出，堆放于院中，造成部分工具和材料丢失及损坏。
后润化建筑被强制退场。退场之后，润化建筑多次与管委会协商材料工具损失赔偿问题，但管委会都不予理会。润化建筑遂提起诉讼，要求法院判令管委会赔偿材料工具损失。
【律师解答】：不管什么原因，强制退场是没有法律依据的。强制退场是一种暴力行为，会引发严重冲突。
正确做法是：如果施工方严重违约，考虑到工期紧等情况，可以向法院申请先予执行程序，请法院下裁定，通过法律途径让施工人先退场。
承包人维权措施：发包人强制施工人退场，强行打开库房的行为导致材料设备损毁丢失，应当承担过错责任，赔偿施工人损失。承包人可以侵权为由，要求发包方赔偿损失。
但是这个案件存在施工方举证困难，怎么证明库房里有那么多东西？
我现在就有这么一个案件，在内蒙，其中300多万的材料在发包人厂区仓库，进场没有记录，施工人被赶出工地，拿不出证据。
合同解除，该案履约保证金是否应退还？
【案例】：2001年6月12日，某置业与某建筑签订《建设施工合同》，合同约定：开工日期为2001年6月12日，竣工日期分别为【综合楼】2002年4月5日，【办公楼、厂房】为2001年12月20日；工程质量标准为确保优良。
某建筑向某置业交纳100万的履约保证金，包括质量保证金50万、工期保证金40万和管理人员到位保证金10万，工程竣工验收后，工程质量达不到优良的，应扣减优良工程违约金25万元；
管理人员缺位的，应扣减管理人员到位保证金5万元，工期延误的，每延误一天，扣减工期逾期违约金1万元，直到扣完为止，不足部分由承包人另行支付；
如不存在以上问题，则履约保证金待竣工验收后一次偿还。同日，某建筑按约进场施工。
2001年9月29日，双方达成《补充协议》，约定：竣工日期调整为综合楼2002年7月5日，办公楼2002年1月20日，钢结构厂房2002年1月5日。
同日，某建筑向某置业支付17万元，以补偿因自身原因造成工期延误给某置业造成的损失。该费用已在月进度款中扣除。
2002年11月15日，某建筑在某置业、监理单位参加的工程停工协调会上承认由于其项目部在很多方面做得不够，管理上问题不少，并对履约保证金100万元及工期违约金1万元/天表示担忧。
2002年12月4日，办公楼工程经验收合格后交付使用。
2003年4月23日，某置业向法院提起诉讼，请求解除施工合同，没收履约保证金，并要求某建筑承担其他工期、质量违约责任。
诉讼过程中，综合楼工程质量不合格，需维修加固后才能继续施工，厂房工程未能通过竣工验收，尚在试用阶段。
【律师解答】：本案履约保证金实际上是一笔备用金，用来支付工期、质量、管理人员缺位的三项违约金。
支付后的剩余部分要返还给施工方。扣除了17万，这是双方认可的。业主全部没收是没有依据的。并且违约金、赔偿金和保证金不能重复计算，只能给一个。除非双方在合同里有约定。
《2013新的施工合同范本》引入了履约担保制度。这个制度的目的在于督催承包人按照合同约定履行合同义务。很多人尤其是施工企业，对这个担保制度提出质疑，这个制度加重了施工方的负担。
施工方能否以建设方未办理施工许可证为由解除合同？
【案例】：我单位与某房地产开发公司于2010年8月18日签订施工合同一份。合同签订后，我公司依约进场施工，履行相应义务，但业主尚未取得施工许可证。
2011年2月15日，市住房和城乡规划建设局以某房产开发公司未依法取得施工许可证为由，要求解除合同并向我公司下达《暂时停止施工通知书》，我公司被迫停工并及时通知某房产公司。
后经我方多次催告，某房产公司仍未办理施工许可证。
请问，我单位能否以发包方未履行办理施工许可证的协助义务，致使承包人无法施工为由要求解除施工合同？
——选自《建设工程法律实务操作及疑难问题深度剖析》
【律师解答】：提出这个问题的法律依据是《最高院施工合同司法解释》第9条：发包人不履行合同约定的协助义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。
看办理施工许可证是不是合同约定的业主协助义务，没有施工许可证是否必然导致无法施工？
我的理解是不能以没有施工许可证为由解除合同，除非双方合同有约定。
理由有两点：
①施工合同里的协助义务主要是指物质方面的义务，比如，图纸、现场条件等，这些属于协助义务，这些义务不履行，必然会导致无法施工。但是没有施工许可证并不必然导致无法施工。
②双方合同没有约定未办理许可证可以解除合同。没有施工许可证，你可以拒绝施工，也可以在开工后以没有施工许可证为由停止施工，但是不能以此为由解除合同。
未验收先使用，质量问题谁担责？
【案例】：某建筑公司与某学校签订一教学楼施工合同，明确施工单位要保质保量保工期完成学校的教学楼施工任务。
工程竣工后，承包方向学校提交了竣工报告。学校为了不影响学生上课，还没组织验收就直接投入了使用。
使用过程中，校方发现了教学楼存在的质量问题，要求施工单位修理。
施工单位认为工程未经验收，学校提前使用出现质量问题，施工单位不应再承担责任。
【律师解答】：1、本案中的建设法律关系三要素是什么？
本案中的建设法律关系主体是某建筑公司和某学校；
客体是施工的教学楼；
内容是主体双方各自应当享受的权利和应当承担的义务，具体而言是某学校按照合同的约定，承担按时、足额支付工程款的义务，在按合同约定支付工程款后，该学校就有权要求建筑公司按时交付质量合格的教学楼。
建筑公司的权利是获取学校的工程款，在享受该项权利后，就应当承担义务， 即按时交付质量合格的教学楼给学校， 并承担保修义务。
2、应如何具体地分析该工程质量问题的责任及责任的承担方式，为什么？
因为校方在未组织竣工验收的情况下就直接投入了使用，违反了工程竣工验收方面的有关法律法规。所以，一般质量问题应由校方承担。
但是，若涉及到结构等方面的质量问题，还是应按照造成质量缺陷的原因分解责任。
因为承包方已向学校提交竣工报告，说明施工单位的自行验收已经通过，学校教学楼仅供学校日常教学使用，不存在不当使用问题，所以，该教学楼的质量缺陷是客观存在的。
承包方还是应该承担维修义务，至于产生的费用应由有关责任方承担，协商不成，可请求仲裁或诉讼。
超资质承建工程，合同无效，责任难逃 ？
【案例】：1993 年 10 月 2 日，某市帆布厂与某市区修建工程队订立了承建工程。
约定乙方为甲方建一框架厂房，跨度为 12M，总造价98.9 万元；承包方式为包工包料；开、竣工日期为 1993 年 11月 2 日至 1995 年 3 月 10 日。
自开工至 1995 年底，甲方付给乙方工程款、材料垫付封款共101.6 万元。到合同规定的竣工期限，未能完工， 而且已完工程质量部分不合格。
为此， 双方发生纠纷。经查明：乙方在工商行政管理机关登记的经营范围为维修和承建小型非生产性建筑工程，无资格承包此项工程。
经有关部门鉴定：该项工程造价应为 98.9 万元，未完工程折价为 11.7 万元，已完工程的厂房屋面质量不合格，返工费为 5.6 万元。
【法院判决】：工商企业法人应在工商行政管理机关核准的经营范围内进行经营活动， 超范围经营的民事行为无效。
本案被告乙方承包建筑厂房，超越了自己的技术等级范围。
根据经济合同法第七条第一款第一项、第十六条第一款及《建设工程施工合同管理办法》第四条之规定，判决如下：1、原、被告所订立的建筑工程承包合同无效；2、被告返还原告多付的工程款 14.4 万元； 3、被告偿付因工程质量不合格所需的返工费 5.6 万元。
【案例评析】：案例评析建筑企业在进行承建活动时，必须严格遵守核准登记的建筑工程承建技术资质等级范围，禁止超资质等级承建工程。
本案被告的经营范围仅能承建小型非生产性建筑工程和维修项目，其技术等级不能承建与原告所订合同规定的生产性厂房。
因此被告对合同无效及工程质量问题应负全部责任，承担工程质量的返工费，并偿还给原告多收的工程款。
施工建房无资质，酿成事故被判刑 ？
【案例】：2003年3月，被告人顾某(某市某区运河镇个体建筑工匠)在没有资质承建工业厂房的情况下，超越承建范围，与某乡某搪瓷制品有限公司法定代表人胡某签订协议，承建该公司的球磨车间。
在施工过程中，被告人顾某违反规章制度，没有按照规定要求的施工图施工，且没有采取有效的安全防范措施，冒险作业，留下事故隐患。
2003年4月16日15时许，施工人员砌筑完球磨车间西墙后，在墙身顶部浇天沟时，由于墙身全部采用五斗一盖砌筑，且中间没有立柱或砖墩加固，天沟模板没有落地支撑，致使墙身失稳倒塌，造成高某被墙体压住而死亡、沈某等3人轻伤、韩某轻微伤的重大伤亡事故。
【最高法院判决】：被告人顾某在无建筑资质的情况下承建工业厂房，超越承建范围，且在施工过程中违章作业， 造成一起 1 人死亡 4 人受伤的重大伤亡事故，其行为已构成重大责任事故罪。
法院同时考虑到被告人顾某在案发后认罪态度较好，且已对各受害人的经济损失作了赔偿，确有悔罪表现等情节，依法作出如下判决：被告人顾某犯重大责任事故罪，判处有期徒刑 1 年，缓刑 1 年。
【案例评析】：我国《刑法》第134条规定：“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、 违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑。”
重大责任事故罪的成立以行为人在生产、作业过程中违反规章制度或者强令工人违章冒险作业， 发生了 “重大伤亡事故”或者造成了 “其他严重后果”为必备条件。
本案中，被告人顾某在无建筑资质的情况下承建工业厂房，超越承建范围，且在施工过程中违章作业， 造成一起1人死 4人伤的重大伤亡事故，其行为已构成重大责任事故罪，依法应受到刑事追究。
同时，本案也警示人们，在农村个人建房以及个体工商业主建厂房时，无资质、超越承建范围、 违章施工建房的现象仍时有发生，但愿本案血的教训能够引起建房户的关注，杜绝和远离无资质建房，避免因一时贪图小利造成无可挽回的损失。
同时，有关部门要重视安全生产，加大对这方面的管理力度，从源头上遏制这类事故的发生。
结算价之争？
【案例】：2006年3月2日，某建设单位（以下简称被告）与某施工单位（以下简称原告）签订了《施工合同》，约定原告作为被告工程的施工承包人，并在合同中约定了合同价款、工程工期、竣工验收等条款。
合同签订后，原告依约进行了施工。2006年8月17日，工程通过竣工验收。2006年9月11日，原告将工程结算书及结算报审书交付被告，工程结算书及结算报审书载明了原告申报的工程施工总造价。
根据合同竣工结算条款的约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，原告应向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料，被告在28天内对原告递交的上述资料进行核实，给予确认或者提出修改意见。
如被告在收到上述资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应承担违约责任。
合同约定的竣工结算期限截止，被告迟迟不予结算，仅支付原告部分工程款，经催要多次无果后，原告起诉至法院要求被告依据合同支付所欠工程款及相应的利息。
被告反诉原告要求原告提交工程管理与验收资料等工程资料，并且向法院提出委托鉴定机构进行工程造价鉴定的申请。
【法院判决】：本案由于双方对于结算分歧较多，庭审由简易程序转化为普通程序，案件审理经历了一审、反诉、二审。
一审判决支持原告全部诉讼请求，驳回反诉人的全部反诉请求。经过多次开庭审理，二审最终以双方和解结案。
【案例评析】：双方争议的焦点：
1、对于没有争议部分项目的工程结算价是以原告提交的工程结算书为准，还是以诉讼中工程造价鉴定价格为准；
2、被告能否以原告没有提交的结算资料无法进行对结算书审核为由不认可结算价或暂停支付工程款。
现就本案的主要争议焦点简要的阐述，希望对建设工程施工合同纠纷如何应对结算问题及反诉能提供一些参考。
（一）对于没有争议部分项目的工程结算价是依据原告提交的工程结算书还是依据诉讼中的鉴定价结算？
(1)应按照原告提交的工程结算书确定结算价格的法律依据。
本案原告在合同约定的时间内将工程结算书和结算报审书报给被告，被告在合同约定的竣工结算时间内未提出异议。
审理中被告请求对有争议的部分进行鉴定，对于双方确认需要鉴定的部分，鉴定结果对双方均具有法律约束力，应当以鉴定结果确定有争议部分的结算价。
但对于双方没有争议的部分，根据《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
本案合同经双方协商一致，签字盖章后合同即生效，显然对于合同当事人具有法律约束力。
合同第33条约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，原告应向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料，被告在28天内对原告递交的上述资料进行核实，给予确认或者提出修改意见。
如被告在收到上述资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应承担违约责任。
同时，原被告在合同中约定了本合同适用的法律、法规、标准和规范为“国家法律、法规、工程强制性条文和现行标准规范”，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第20条的规定：
“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，所以对于没有争议部分工程的结算价应按照承包人（即原告）提交的竣工结算文件确定工程结算价。
显然，被告试图通过诉讼中的鉴定来混淆合同约定是错误的。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是经最高人民法院审判委员会于第1327次会议讨论通过的，最高人民法院做出这个司法解释主要出于两方面的原因。
其一，为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障；
其二，由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院制定了这个司法解释，并专门对工程结算作了规定。
结合工程实践，一般工程结算是按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。
结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。
为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。
逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。
为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第20条对此做出了明确的规定，为司法实践中迟迟不予结算问题的处理提供了统一的执法尺度，体现了法律充分尊重合同当事人约定的原则。
（2）应按照原告提交的工程结算书确定结算价格的事实依据本案被告自收到工程结算书后，至原告起诉至法院时已超过一年零八个月，期间被告并未对结算书提出异议。截止被告收到工程结算书时被告已支付原告工程款接近预算价的95%，如果被告不认可结算书，完全没有义务在之后的两次付款中继续支付原告60万元。
尤其被告后一次支付是在原告向被告发出催款书后履行的，催款书明确载明了被告应结算工程款即工程结算书价，被告半月后支付10万元工程款时并没有对催款书提出任何异议。
被告以继续支付工程款的行为表明了其认可原告提交的工程结算书中确定的结算价格，是其对工程结算书价认可的真实意思表示。
（二）关于“完整”结算资料的判断被告迟迟未予结算的理由为原告未提供完整的竣工结算资料，原告违约在先。
对于“完整”的定义，根据双方所签订的合同以及法律、行政法规均没有明确约定，被告也没有证明“完整”的结算资料的范围。
另外，工程结算书和结算报告自交付被告之日起直至开庭前，被告从未提出过结算资料不完整需要补充资料的问题，也没有发出过任何书面文件。
根据《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
事实上，只要满足工程结算书进行审核的资料就是完整的结算资料。被告在此处混淆了全部工程资料和竣工结算资料的概念。
作为工程结算的施工资料，是工程竣工验收时的主控项目，资料不完整齐全，竣工验收将视为不合格。
作为本案工程而言，有建设单位工程竣工验收记录表为证，是竣工验收合格工程；作为结算资料，原告给被告的工程结算书和结算报告已涵盖了所有结算资料，被告足以通过原告报送的工程结算书核算工程款，所以原告违约在先也就无法成立，被告应按照合同约定按时结算完成付款的义务。
（三）建设工程施工合同纠纷提起反诉的条件本案在诉讼过程中被告向法院提起了反诉，要求原告提交工程管理与验收资料等工程资料。
作为保障本诉被告人民事权益的一项重要制度，反诉的提起有哪些要求？
反诉是指在一个已经开始的诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。
该权利是当事人法律地位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利。
提起反诉须满足一定的要件，即：反诉须由本诉的被告在本诉进行中向本诉的原告提出；
向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权；反诉与本诉适用同一诉讼程序；反诉与本诉之间存在牵连关系。
其中反诉与本诉要有牵连关系是反诉能够成立的实质条件，也是司法实践认定反诉成立与否的难点与根本点。
所谓牵连关系，是指反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由，应当在法律上或事实上有牵连关系。
这种牵连性主要表现在以下几个方面：
1、反诉与本诉基于同一法律关系。
2、反诉与本诉基于同一法律事实。本案被告主张的要求原告提交相关工程管理与验收资料的请求，根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，并未明确要求原告提交此类工程资料，因此被告的请求缺乏相应的合同及法律依据，最终所有反诉请求均被法院驳回。