案例由市建筑市场与房地产执法监察支队提供
施工合同因无资质而无效，如何结算？
【案例】：2003年4月8日，某公司与孙某个人签订《某广场降水工程协议》，约定工期以工程进度需按实计取，打井费用=合计130元/米x打井米数，降水费用= 25元/天x打井数x实际降水天数，工程造价为两项费用之和。打井费用在所有管井打设完毕后一次性支付。降水费用按照实际降水天数每月支付一次。
施工共计打井37眼，每井深度10米，依约进行24小时不间断降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共计降水施工1050天。某广场已于2005年3月18日验收合格。 期间，打井费按约支付，降水费则多次拖欠，只陆续支付降水费用21.5万元，远低于应支费用。
竣工验收合格后，孙某多次索要，甲方均未理会，拖欠80余万元。孙某遂提起诉讼，请求法院判令甲方支付其拖欠的工程款及相应利息，甲方则主张孙某不具备施工资质，施工合同无效。
【律师解读】： 这是一个因无资质【合同无效的案例】。
没有资质而无效是施工合同最典型七种无效合同之一；七种典型情形：资质、挂靠、转包、违法分包、应当招标而没有招标、没有规划手续、低于成本价中标无效。
本案涉及的主要问题是如何结算？
最高院原则：质量合格，参照结算。如何参照？没有说明。
个人认为参照主要是以下情形：
①参照。作限制性解释，只限计价条款：定价、调价、结算条款，不参照其它。对双方约定的计价方式和计价标准：如定额计价、清单计价、市场价、估算价，只能按照，不能改变，除非双方约定不明，可以按照《司法解释》第12条的规定确定计价方式。
②是否扣除费用。一种是按照约定结算，不扣除任何费用。直接费、间接费、利润和税金都支持；上海、北京法院坚持不扣任何费用原则。北京高院有明确的指导意见。二种是按照约定结算，扣除部分费用。如管理费或者部分管理费。
③按照约定结算，没收已经取得的利润和其它非法所得（只限非法经营或者转包）。
④按照约定结算，扣除管理费、利润和税金，但不没收（一般是对没有资质的包工头）。
⑤据实结算。主要是针对总价合同，包而不死的（据实结算对承包方的最大好处是漏项、偏差、错算都能找回来）。
⑥个别法院认为只要是无效的合同，都可以据实结算。这不是主流观点，离《司法解释》和双方约定的方式比较远。
⑦以上几种方式的组合。这都是法官的自由裁量权。
⑧未完工程的结算。总价合同与单价合同。总价：按比例，考虑中标下浮率；单价：工程量据实结算，单价有下浮率的话，也要算进去。
⑨无效合同结算协议书的效力。有效的，因为符合处理无效合同的原则，折价补偿。
本人比较赞成第一种方式，只要质量合格，无效合同做有效处理，不扣除任何费用。符合资质制度的目的，是最好操作的方式。
对其他方式有几点质疑：
一是扣除费用的归属问题。扣除的利润、税金、管理费留给了发包人，这是不公平的。
二是税金问题。税金属于国家，不允许国有资产流失，应该申报纳税。
三是利润数额如何确定？根据计价方式，定额计价和清单计价好算，但是其它计价方式（比如估算价），也许还要作利润鉴定。
【无效合同风险提示】：有两个问题：一是施工企业要关注项目的合法性，保证合同有效。我们国家从法律角度约束一个工程项目是从《城乡规划法》开始的，一个项目如果不符合城乡规划，就没有合法身份。如果因为项目不合法，结算、优先受偿权都要受影响。
二是判断一个项目是不是强制性招标的，依据的是《招投标法》及《条例》，还有国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，《司法解释二》等规定，地方有强制性规定的，必须依照。作为施工企业，以后投标时要注意收集地方的、行业的强制性规定。
【法院判决】：怎么结算？孙某没有资质，合同应属无效，但工程质量是合格的。法院判决支付工程款，不扣除任何费用。
应当招标而没有招标导致合同无效，如何结算？
【案例】：2000年12月29日，某教育集团将某中学一标段的全部土建工程和水、电、卫安装工程发包给某集团施工，并签订施工合同，暂定造价1650万元。
2001年2月10日，双方通过招投标又签订建筑施工合同。合同签订后，乙方进场施工。
2001年9月6日，甲方以保证正常的教学秩序及在校师生的安全为由，通知乙方:要求在9月14日前完成对遗留工程扫尾及严重缺陷的整改工作，并撤离全部施工人员，到期末完工的工作由甲方统一调度处理。施工期间，甲方先后共支付乙方工程款969.23万元。
2002年4月15日，市建设局发出市建设[2002]43号文件，认甲方的教育楼等工程项目，没有发布和接收招标文件，没成立评标委员会，没组织开标评标，缺少必要的招标法定程序，宣布该项目施工招投标结果无效。
工程大部分已投入使用后甲方一直拖欠工程尾款未支付。之后，甲方以施工合同无效为由，要求从拖欠的工程款中扣除乙方应得的利润，双方未能协商达成一致，乙方遂向法院起诉。
【律师解读】：这也是一个合同无效的案例，属七种典型情形之一，《施工合同司法解释》规定的五种典型情形之一。中标无效，导致合同无效。但是施工方具备施工资质，只是违反了订立合同的程序，不属于非法经营，同时具备纳税主体资格，不应扣除任何费用，全额支持。
【法院判决】：支付全部工程款，包括利润和税金。
超越施工资质范围承揽工程导致合同无效，如何结算？
【案例】：1992年7月11日，某建工成立。同年7月25日领取企业法人营业执照，工商部门核准的经营范围中有道路工程施工项目，但资质级别不够。
1992年10月，某开发区与乙方签订《市政道路施工合同》，约定由乙方承建开发区内梅岭路21公里和双港大道26公里的道路工程，包括路基土石方、排水涵管、铺筑水泥混凝土路面等；
约定 1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程；合同还对工程费用支付和奖惩等作了约定。
1992年10月1日，乙方进场施工，完成了两条道路的路基土石方和排水涵管工程，但没有做铺筑水泥路面工程。
1992年12月至1993年2月，甲方已累计支付工程款549.4万元。该省价格认证中心对已完工程进行鉴定，乙方完成的工程量价款为808.6万元。
施工期间，乙方施工资质也没有升级。双方对工程款结算金额发生争议，协商不成后，乙方诉至法院，请求甲方偿付工程尾款及逾期利息。甲方提起反诉，要求甲方承担逾期完工而造成的54万元的经济损失。
【律师解答】：超越资质范围，合同无效。存在一定范围内的非法经营，可以没收部分利润。
【法院判决】：业主支付工程款。承包人无需赔偿预期竣工损失，发包人也无需支付欠款利息。
转包导致合同无效，如何结算？
【案例】：1999年4月15日，某县人民医院与活水县建筑公司签订了兴建一幢急诊楼和宿舍楼的施工合同，由乙方包工包料。合同订立后，乙方将宿舍楼的施工任务转给了达城乡工程队，甲方现场代表发现后并未阻止。
工程完工后，甲方与乙方一起进行验收，发现宿舍楼质量低劣，多处墙皮脱落，达不到合同约定。甲方要求乙方返工，并赔偿损失。乙方则称该宿舍楼是由达城乡工程队施工的，当初转包时甲方并未制止，应视为同意，让甲方直接找达城乡工程队。
而这个乡工程队是几个农民临时组合的，一无资金，二无技术人员，更没有施工资格证书，没有承包工程的资格，且已解散。甲方无奈，只好到法院起诉乙方。
【律师解答】：转包合同无效，也是七种典型情形之一。
转包一般分两种情况：一是转承包人没有资质或超越资质范围。按约定结算，可以没收管理费和利润。
二是转承包人有相应资质，合同虽然无效，但不存在非法经营问题，按照约定结算，不扣除或者没收任何费用。
本案是存在质量不合格问题，结算的前提是质量合格。要结算，先把质量整改到合格。否则，不具备结算条件。
【法院判决】：通过质量鉴定，判决扣除维修费。劳务队没有资质，没收其已经取得的利润，没收乙方已经收取的转包费用。
违法分包合同无效，如何结算？
【案例】：2003年1月1日，原、被告双方签订一份建设工程施工合同，被告某路桥公司将其通过竞标取得的319国道B6标段中的某市中桥工程，以75万元的工程总价款分包给不具备相应施工资质的个人王冬秀（丙方）施工建设。
合同签订后原告组织人员施工建设，2007年12月1日该工程通过319国道井永段工程指挥部的竣工验收，经鉴定该工程质量等级为优良。但乙方在支付部分工程款后对剩余的11万余元工程款拒绝支付。
在多次催付未果后，原告王冬秀将被告乙方诉至法院，要求被告支付工程尾款及利息。
一审法院审理后认为，被告将该工程分包给不具备相应资质的原告进行施工建设，其行为违反了法律的强制性规定，属违法分包，因此，原、被告之间的签订的合同无效。虽建设工程施工合同无效，但是该工程已经竣工验收合格，原告要求被告支付剩余工程款的请求符合相关法律和司法解释的规定，应当予以支持。
3月29日，某省某县人民法院一审判纷，判令被告某路桥工程公司在判决生效后三日内一次性支付原告王冬秀工程尾款11万余元及从2007年12月2日起的银行同期贷款利息。
【法院判决】：支付尾款，并支付从竣工合格后次日起的利息。
低于成本价中标，合同是否有效？
【案例】：2005年11月，某市一所高校将学生公寓进行招标，并规定：若投标人的投标报价高于“拦标价”的为废标。某省某建筑公司参加了其中C栋楼的投标，最终按照校方的拦标价632.4万元中标，双方签订了施工合同。
2005年8月，该工程竣工交付，但乙方申报结算价远高于中标价，双方因此产生争议，乙方以校方行为违反《招标投标法》为由起诉到区法院，请求判决合同无效并据实结算。
一审法院委托的鉴定机构司法鉴定结论显示，涉案工程单方造价为829元，法院遂认为学校公布的“拦标价”低于成本价，而乙方以低于成本价的报价竞标，违法了相关法律规定，判决双方合同无效。
校方不服一审判决，上诉至市中院。市中院作出判决，撤销区法院的一审判决，驳回乙方的诉讼请求。乙方不服市中院的判决，向省高院申请再审，省高院作出终审判决：维持市中院的判决。
【律师解答】：低于成本价中标无效，法律有明确规定，但是低于成本价合同是否有效，实务中有争议。争议来源于司法解释，效力性规范还是管理性规范。
法院判决：一审认定无效，二审认定有效，再审认定有效。三级法院认识不一致。这是2005年的判决。最高人民法院的态度是，低于成本价合同无效。观点出自《2011年最高院民事审判会议纪要》。
【案例分析】：施工方诉讼思路是错的。法律规定低于成本价中标无效的目的是为了保证工程质量，目的在于签订低于成本价的合同。不是为了干涉价格。质量已经合格了，再去考虑效力已经没有意义了。
该案是总价合同，总价合同是在一定工程范围内包死的，在包死的范围内总价不变。这个案件包死的范围是很明确的。可以直接参照结算，无需据实结算。
工程未取得规划许可证和工程规划许可证，合同效力？
【案例】：1997年1月20日，某房产与某建筑签订《施工合同》，由乙方承建宾馆改造工程，总造价暂定为3400万元。
1997年1月至3月，甲方分三次支付预付款2300万元，工程款付至70%时停止付款，尾款于完工后三个月内付清。工程未经立项批准，未取得规划许可证和施工许可证。合同签订后，乙方进场施工。由于甲方未按约支付预付款，乙方垫资施工。
1997年7月2日，甲方向乙方出具了《关于前期工程造价的确认书》，确认乙方已垫资310万元。
1997年10月12日，因甲方变更设计方案，双方在原合同基础上签订了《补充合同》，约定甲方在合同签订后一周内付工程款700万元。10月14日，甲方付款600万元。施工过程中，甲方仍未取得施工许可证。
1997年12月18日，建设局颁发了《临时施工通知》。后因甲方拖欠进度款，工程停工。双方就已完工程款结算问题产生争议，协商未果后，甲方向法院起诉，要求确认合同无效，由乙方返还工程款600万元及相应利息。乙方提起反诉，请求甲方支付工程尾款及相应利息。
【律师解答】：《城乡规划法》规定，不管是划拨土地还是出让土地项目，都必须取得用地规划许可证和工程规划许可证，否则违反了《城乡规划法》强制性的规定。
但是施工合同是否有效，并未明确，实务中有争议。《施工合同司法解释》征求意见稿有，没通过；《司法解释二》又列进来。
《2013施工合同范本》要求填写“立项批文”，有助于施工企业了解项目的合法性。如果能填写规划手续会更好，因为仅有立项批文项目不一定是合法的，我国从法律角度规范一个项目是从《城乡规划法》开始的。关注项目合法性事关施工企业的合同效力、工程款支付、优先权保护。
该案例甲方诉讼请求有问题，浪费诉讼费和律师费。因为即使合同无效，也应支付工程款，即使质量有问题，也只是扣除部分工程款。施工方反诉是对的，反诉才可以提出支付工程款的请求。
【最高院2000年判决】：合同无效，甲方与乙方按照7:3比例承担履行无效合同所造成的损失。
【案例分析】：上面讲的是无效合同的结算，顺便说一下无效合同的工期和质量保修责任问题：《司法解释一》对无效合同的结算有原则，即质量合格，则参照结算。
《司法解释二》征求意见稿：对无效合同的工期和质保责任，规定了处理原则，“质量合格，工期、保修责任按照合同约定履行，法律有禁止性规定的除外。”所谓禁止性规定，比如没有资质，就不能履行保修责任，只能折价赔偿。具备相应资质的，可以承担保修、工期责任。