案例由市建筑市场与房地产执法监察支队提供

因强度不达标导致混凝土梁裂缝，责任如何承担？

 

【案例】：2003年1月12日，某建筑与某房产签订施工合同。

 

2月19日，某建筑与某搅拌站签订了《商品混凝土购销合同》，约定某搅拌站为某公司承建的环鑫工程基础框架提供强度等级C40的混凝土3000立方米；质量应达到某建筑及施工图纸的要求，否则，所有损失由申安搅拌站承担。

 

4月8日，某搅拌站向某建筑提供了强度C40的混凝土542立方米。某建筑用于浇筑大梁和剪力墙后出现裂缝，为此，工程于同年4月12日起停止施工。

 

为了保证大楼的安全，分析大梁、剪力墙裂缝开裂原因，某房产随即分别委托了三家单位检测。同济大学服务部结论是工程混凝土早期开裂的主要原因是拆模过早。

 

嘉定检测分中心C40混凝土试块常规检测结论是80%的C40混凝土试块未达到设计强度。建筑研究院检测站钻芯法检测结论是混凝土强度未达到设计要求。

 

6月26日，某房产委托第三方加固，加固费为25万元。7月12日，加固工程竣工并验收通过。7月1日，工程复工。嗣后，某公司与某市青华市政工程混凝土构件厂签订购销合同，向该厂购买C40商品混凝土。

 

某建筑要求某搅拌站赔偿损失，双方未能协商一致，某建筑遂向法院提起诉讼。

 

【律师解答】：施工方包工包料，主体结构出现质量事故。经鉴定，主要原因是水泥强度不达标，另外还有施工问题。

本案存在两个法律关系，一是《水泥买卖合同》关系，二是《施工合同》关系。水泥销售商应该对施工方负责；施工方就工程质量对业主负责。

 

从诉讼程序讲，施工方可以起诉水泥供应方，要求承担违约责任，要求赔偿因水泥质量问题导致的损失如：鉴定费、加固费、停工损失等，还包括因质量缺陷导致业主的损失。

 

业主可以起诉施工方，要求承担违约责任，包括逾期交房的损失等。案由：合同纠纷。诉讼请求可以依照下列法律依据确定：

 

《合同法》第155条规定：出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。

 

《合同法》第111条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

 

对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

 

 

工程完工后未结算，验收合格8年后起诉，是否已过诉讼时效？

 

【案例】：甲方作为发包方，乙方作为承包方，于1997年9月签订施工合同一份，合同约定“甲乙双方在工程竣工后一个月内办理完毕工程结算手续”。

 

工程已在99年通过竣工验收，并交付使用，但双方并未进行结算，直到2009年9月，乙方找甲方交涉付款事宜，甲方说已过诉讼时效，不同意支付。请问诉讼时效有没有过？

 

【观点争议】：有两种观点：一种认为时效未过。

 

理由是最高院经济审判庭关于某医学院第一附属医院与某市一0四团青年服务公司建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函：诉讼时效应从验收结算之日起计算。

 

二种认为时效已过。理由是《最高院施工合同司法解释》第18条：“工程已交付的，交付日为应付工程款之日”。坚持这个观点的人认为应付款日即应计算诉讼时效。

 

【律师解答】：本人同意第一种观点，以结算日为时效起算点。

 

《最高院施工合同司法解释》第18条，是为了计算利息，做的规定，不是为了计算诉讼时效。要考虑施工合同的特点，验收合格后，权利义务才会最终确定，而且只有结算才是一个整体性清理，之前不能就某一项费用计算诉讼时效。

 

 

发包方要求解除合同的理由能否成立？

 

【案例】：1997年6月1日，某公司与某建设签订《装饰工程合同》，约定由某建设以包工包料的方式承包某餐饮娱乐城的室内装饰工程及相关设备采购，总造价为786.6万元。

 

合同签订后，某建设按约定进入现场施工，并开始为某公司订购设备。某公司自1997年10月17日到12月6日累计向某建设支付410万元工程款。

 

1997年10月28日，某建设施工过程中向外地电汇资金200万元，某公司得知后对某建设装饰该工程失去信任，未再支付工程款，导致工程于1997年底停工。

 

后双方就继续施工和工程款支付问题进行多次磋商，但均未达成统一意见。

 

某公司以某建设的资质等级为三级，只能承包600万元以下的建筑和装饰工程，及擅自挪用工程款，不能胜任施工为由向法院提起诉讼，请求解除双方签订的装饰工程合同，并由某建设承担违约责任。

 

某建设提起反诉，请求判令某公司赔偿因违约造成的经济损失。诉讼过程中，省建筑管理站作出《关于承揽工程项目情况说明》，证明：“双方所定系争工程合同价款为768.6万元，其中包含设备款286万元，该部分不应计入建筑业产值内，该装饰工程项目未超越某建设资质承包范围。”

 

【律师解答】：按照现行法律的规定，解除合同的有两个理由：法定解除和约定解除。

 

解除合同有三种类型：一是发包方解除，二是承包人解除，三是不可抗力解除。

 

《工程合同司法解释》第8、9条。解除合同的一般程序：

 

①首先要找到解除合同的理由，包括法定理由或者约定理由；法定理由在《施工合同司法解释》第12条有规定。

 

②必须履行通知义务。《合同法》第96条有规定。具体通知的形式没有规定。实务中，最好用书面通知，必要时要把通知书公证，取得对方签收的证据；或者用录音公证，到公证处，用公证处的座机给项目经理或者驻工地代表打电话，说明解除合同的意愿及理由。

 

③严格按照合同约定的时限发出通知，否则，权利丧失；一般合同会约定解除时限。

 

④被通知一方接到解除通知后，如果有异议，应该在双方约定的异议期内，向法院或者仲裁提起诉讼或仲裁，要求否定解除的效力；

 

如果没有约定异议期的，应在三个月内向法院或者仲裁提起诉讼或仲裁，要求否定解除的效力。

 

在期限内，不提异议的，视为对权利的放弃。异议在《最高院合同法解释二》第24条有规定。

 

【案例评析】：这个案件，业主的诉讼思路是错误的。

 

如果资质不够的话，合同就是无效的，无需解除。如果资质够的话，即便真的存在挪用行为也是解除不了合同的，因为双方没有约定为解除合同的条件。

 

如果双方约定：指定一个账号，专款专用，不得挪作他用，否则，解除合同。

 

按照《合同法》的规定，解除合同的理由有两种：一是法定理由，二是约定理由。

 

这个合同两个都不具备。拨款行为属于企业正常的经营行为，财务往来行为，不是挪用。

 

解除程序的法律规定：《合同法》第96条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。

 

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

 

对解除通知的异议时限：《最高院合同法解释二》第24条当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；

 

当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

 

发包人请求解除的法定理由：《最高院工程合同司法解释》第8条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

 

①明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；②合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；③已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；④将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

 

 

发包人发包未完工程，我方可否解除合同？

 

【案例】：2001年11月30日，某公司与某建设签订《工程合同》，约定由某建设承建山庄酒店，建筑面积43000㎡，工程造价6000万元。

 

2001年12月26日开工，2002年10月31日竣工，合同价款以最终结算价为准，工程按二类工程取费，并对四项费率下浮20%计算。

 

因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应提前10天通知违约方，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任。

 

2002年3月8日，工程实际开工。2002年7月30日，一、二区基础分部工程验收合格。2003年3月11日三区基础分部工程验收合格。2003年4月11日，主体分部工程验收合格。

 

2004年9月29日，某公司与某建工（案外人）就工程未完的给水、排水、强弱电、暖通工程签订《工程合同》；

 

10月1日，某公司与某建筑（案外人）就工程未完土建工程签订《工程合同》，10月10日，某建设向某公司发出《关于解除合同的通知》。后双方就工程结算、违约责任等问题进行协商，但未达成统一意见。

 

某建设遂向法院提起诉讼，请求判令某公司依约支付拖欠某建设工款及窝工损失并承担违约责任。某公司认为某建设未经其同意不能擅自解除合同，工程合同仍应履行。

 

【法院判决】：施工方解除合同符合合同约定，应当解除。

 

【律师解答】：解除合同的条件成就，就可直接解除，不需跟对方协商。双方在合同中约定了解除合同的条件，并限定了提出解除的时限提前10天。这个约定符合《合同法》的规定。

 

业主跟两个案外人签订了剩余工程的施工合同，导致承包人无法继续履行施工合同。施工方在这个时候提出解除合同是有合同依据和法律依据的。

 

合同解除已完工程款的结算？

 

【案例】：1995年12月13日，某置业与某建设经招投标后签订施工承包协议，约定由实业建设承建某大厦。

 

承包范围为全部土建、安装、装饰工程。暂定协议价款为9767万元，不包括市场材料调整差价。

 

某置业支付工程款达到工程造价95%时，不再付款，待竣工验收、决算后支付4%，留1%为保修抵押金，待约定的保修期满后退还实业建设。

 

1996年4月18日，工程按期开工，但因某置业方资金不到位，1998年12月8日停工至今。

 

为解决拖欠问题，某建设于2002年8月16日曾向法院提起诉讼，经判决确认工程造价为30566641元，某置业仅支付了11161000元。

 

由于判决时合同尚未履行完毕，故依据合同约定，判令某置业支付工程进度款为已完工程款的95%，即17877309元。

 

后某大厦被法院依法拍卖，某置业不再是工程所有人。

 

某建设就剩余工程款问题多次与某置业进行协商，但某置业均未理会。

 

某建设遂向法院提起诉讼，要求某置业支付已完工程剩余5%的工程款，并支付逾期付款利息。

 

【法院判决】：支付尾款4%，质保金待保修期满后支付（起诉时保修期已过），利息未获支持。

 

【律师解答】：合同约定，留4%工程尾款待竣工结算后支付，1%质保金保修期满支付。

 

这个案件，进行了两次诉讼，一是进度款诉讼，法院判决支付进度款已完工程的95%，这是依据合同约定判的，但是合同还没有解除；

 

二是解除合同要求总清算的诉讼。施工方提出三项请求：支付4%尾款，1%质保金，欠款利息。

 

合同解除，保修义务还在，对1%的质保金待保修期满后支付，是有理由的。

 

合同解除，4%的尾款应该何时支付？应该等到这个工程竣工后支付，还是解除合同就支付？

 

法院认为合同解除，支付条件成就，所以应该支付。

 

我的理解：竣工后结算，竣工仅代表一个结算点，是工程进度款发生的终点。合同解除，也是施工方进度款发生的终点，所以合同解除，权利义务要做总的清算。法院判决合同解除，支付4%尾款是对的。

 

问题：固定总价合同解除后的结算，按比例；单价合同解除后的结算，据实结算。

 

 

合同解除未使用材料应按违约赔偿处理？

 

【案例】：1992年11月9日，某开发区管委会与润化建筑签订工程合同及补充协议，约定由润化建筑承担科贸主楼和二号库的建筑安装任务。

 

1992年12月28日，系争工程正式开工。

 

1995年4月13日，系争工程主楼竣工验收合格。

 

市质检站于1996年9月16日证明系争工程大楼主体结构质量优良。

 

1997年3月13日，管委会以二号库工程进度严重拖延为由通知润化建筑终止合同，要求其在10天内退场。

 

润化建筑认为工程进度拖延系管委会拖欠工程款所致，明确表示不同意终止合同，要求管委会继续履行义务，但管委会未予理睬。

 

3月24日，润化建筑被管委会强制退场，此时润化建筑为系争工程订制的部分成品、半成品材料尚未进行安装。

 

退场之后，润化建筑多次请求管委会接收该部分材料构件，并支付相应价款及利息，但管委会都不予理会。

 

润化建筑遂提起诉讼，要求法院判令管委会补偿润化建筑订制材料构件的费用并支付相应利息。

 

【最高法院判决】：发包人接收。法院是按照违约赔偿解决的，违约赔偿按照过错责任原则。

 

【律师解答】：合同解除，施工方购进的材料如何处理？都不想要，双方争执不下的时候，法律怎办？判决的法律依据是什么？

 

《合同法》第113条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同解除不影响违约责任的承担。

 

本案这个合同的解除，是由于发包方的原因。作为施工人可以要求发包人承担违约赔偿责任，包括已购进材料的损失。

 

施工方购买材料是履行合同的行为，材料费属于必要的费用。承包人有权利要求发包人赔偿这笔费用。

 

处理这类问题的惯例：《99版施工合同》第44.6条：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。

 

发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。

 

已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。

 

 

因发包方违约，承包方解除合同，可否要求赔偿未完工程利润？

 

【案例】：1997年6月23日，某房产将其开发的某广场项目中的基础及主体工程发包给某建筑总承包，并签订了项目工程合同。

 

该工程合同约定合同价款为15117.62万美元，进度款按月支付，如某房产不能按约付款，某建筑可就此发出催告通知，某房产在7天内仍不能支付，某建筑可以解除工程合同，撤离现场；

 

在该种情况下，某房产应付给某建筑终结日期已完工程的价款，及因终结工程而使某建筑方遭受的任何直接损失和/或损坏。

 

1997年下半年金融风暴席卷东南亚，到1998年5月，某房产已无法支付金额为229.55万美元的1998年3月的工程进度款。同年6月12日，某建筑正式通知某房产，根据工程合同的约定解除合同。

 

此时，整个地下室工程已近完工，某建筑完成的工程量约占总工程量的1/4。同年7月8日，某建筑向某房产提交了金额为1158.87万美元的索赔报告。

 

因双方对此协商不成，同年11月25日，某建筑向仲裁委员会提起仲裁，索赔金额为2543.32万美元，其中，可得利益损失赔偿部分达1318万美元。

 

某房产就工程质量等问题提出260万美元的反请求。

 

【仲裁判决】：发包人赔偿预期可得利益430万美元。

 

【律师解答】：承包方仲裁请求包括直接损失和间接损失，间接损失是指预期利润。

 

法律依据是《合同法》第113条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

 

合同解除不影响违约责任的承担。发包方违约行为未按约定支付工程款。

 

我认为这个裁决有问题：对法条理解不准确113条说的预期利益针对的是具体的违约行为说的。

 

不同的违约行为，影响的预期利益是不一样的。比如，未按约定支付工程款，影响的预期利益只能是利息；

 

未按约定日期交付图纸，造成的是工期、窝工、停工损失和相应的间接利益，不会影响到未完工程的利润。

 

只有在业主无故删除、擅自发包未完工程，或者根本违约导致施工方无法继续施工的情况下，方可考虑要求赔偿未完工程部分的利润。

 

实务中，应该注意的几个问题：

 

①准确理解法条的具体含义。因违约行为导致的预期利益损失，是说预期利益损失是跟具体的违约行为相对应的。

 

就本案来说，违约行为是未支付工程款，承包方只能要求未支付工程款造成的预期利益损失，比如利息损失，不能因此要求未完工程的预期利润。

 

只有在比如：发包方违约把未完工程擅自发包给案外人导致施工人不能做完该部分剩余工程的情况下，才可以要求逾期利润。

 

②法官、仲裁员都比较谨慎的对待利润要求。我们在提诉讼请求时，要谨慎。发包方违约把未完工程擅自发包给案外人，类似于这种情况下，支持的可能性比较大。其他情形，都不一定支持，也不应该支持。

 

③要适用预见原则。签合同时预见到或者应当预见到的预期利益。工程利润是可以预见的，定额计价直接费、间接费、利润和税金，利润是单独计算的；清单计价利润是含在价格里，从报价里看不到，但是在单价分析表里能看到。