案例由市建筑市场与房地产执法监察支队提供

地下管网不明，挖断电缆，责任承担问题？

 

【案例】：2003年4月3日，发包人交通公司和承包人达塞公司签订《电气安装协议》，约定：达塞公司为交通公司新建的收费站架设lOkV专线和安装变压器。 

 

4月7日，达塞公司在收费站附近施工时，将电信公司管辖的千州至支江的地下通信电缆挖断。

 

事故发生后，达塞公司、交通公司与电信公司迅速组织抢修，于5个小时后恢复正常通信，投人抢修及正式恢复被损坏光缆所花费用合计12万。

 

之后，电信公司向交通公司、达塞公司索赔未果，遂向法院提起诉讼，请求判令该两公司赔偿因地下光缆受损造成的电信公司经济损失140万元。

 

审理过程中，法院查明，交通公司在施工前未向达塞公司提供施工现场地下管线的资料，达塞公司在施工前也未了解施工现场地下管线情况。

 

【律师解答】：案件性质：这是一个双方履行施工合同不当，对第三方造成损害的共同侵权案件。

 

电信公司以侵权为由起诉合同双方，要求赔偿因挖断电缆造成的损失。这样的案件一般在市政工程施工的时候比较多。

 

起诉的法律依据：电信公司起诉的法律依据之一是《建筑法》第40条：建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。

 

保护好地下管线是发承包双方共同的义务，一方没有提供管网情况，另一方也没有详细过问，双方都有过错，两个行为直接结合，构成共同侵权，应该承担连带责任。承发包之间如何分担损失可以协商，也可以通过另一场诉讼解决。

 

赔偿范围：抢修用了五个小时，投入抢修、恢复光缆到正常通讯，发生的费用12万，提出的赔偿要求是150万，可能包括了间接损失，包括给电信用户造成的损失，但是间接损失举证比较难。

 

业主、施工方抗辩理由：这样案件有一个抗辩理由，就是电缆埋设是不是符合强制性标准，埋设深度够不够。如果不符合标准，电信公司也有过错，应承担相应的责任，减轻施工方和业主责任。

 

这个案件，可以只起诉施工方，也可以只起诉业主，也可以一并起诉，这是电信公司的选择权。

 

 

被告下落不明时诉讼时效中断问题？

 

【案例】：1998年2月22日，开发公司、四建签订建筑工程承包合同一份，约定四建承建其某建设大厦土建及安装工程。

 

3月9日，四建取得工程中标通知书。5月18日，四建进场施工，并于同年8月底完成主楼基础结构。后因开发公司未按约支付工程款，致使四建停工。

 

2000年1月5日，四建与开发公司达成协议，约定：开发公司负责偿还四建施工部分全部工程款的前提下，再支付给四建人民币800000元工程款。开发公司在向四建支付了130000元后未再支付余款。

 

2002年1月和2003年12月，四建两次以挂号信方式发函给开发公司，要求开发公司支付系争工程的工程款，但该两份信函均因开发公司迁移新址不明而被退回。

 

2004年7月，四建向法院提起诉讼，请求判令开发公司支付拖欠的工程款及利息，开发公司主张四建的诉讼请求已过诉讼时效。

 

【律师解答】：这个案件涉及两个问题，一是文件送达问题，二是诉讼时效问题。

 

文件送达是主张权利的证据，诉讼时效应该是从接到文件之日起中断。

 

法律上判断被送达人有没有收到文件有两种标准，一是实际收到，签收了。二是法律推定你收到了。

 

第二种情形，法律推定是为防止受送达人为逃避债务等故意不接收或者下落不明的情形。

 

不管哪种标准，作为原告要举证证明你曾经发过文件，并且证明对方已经接收到了文件，还要证明文件内容对方知晓了，否则就视为没有送达，承担不利的法律后果。

 

时效中断的具体情形：

 

①2008年《诉讼时效司法解释》第十条具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”。

 

产生诉讼时效中断的效力：当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

 

②提起诉讼：第十二条当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

 

③其他方式：第十三条下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力（九种情形略）。

 

送达方式：书信公证、录音公证、电文公正、口头诉讼公证等。

 

第二个问题：时效起算点。这案件，停工后，实际双方已做了结算，权利义务已经确定，时效应该从结算后起算，中间两年内曾经发函，时效中断。

 

发包人代表确认的结算书是否有效？

 

【案例】：2003年7月23日，某建工与某房产签订外墙保温工程施工合同，王某作为兴隆房产授权代表在合同上签字。

 

该合同约定：某建工承建某房产开发的电信住宅楼墙体保温工程，合同总价款543770元；保修期一年；工程完工后付合同价款额的95%，余款按实际工程总价的5%在保修期满后一个月内付清；王某系某房产驻施工现场代表。

 

合同订立后，某建工按约进场施工。2003年底，工程完工。

 

2004年1月8日，某建工与某房产派驻工地代表王某签订工程结算书，确认工程总价款为713587.9元，尚欠某建工628387.9元。后某房产又支付了247000元。

 

之后，虽经某建工多次催讨，某房产以王某个人签订的结算书，未得到公司确认为由不支付工程余款，某建工遂向法院提起诉讼。

 

【法院判决】：王某签字的结算书有效。

 

【律师解答】：理由有如下：首先，合同中明确约定王某是业主派驻工地的代表，是业主的代理人，并且在合同上签了字。这就证明王某的行为是职务行为，代表的是业主。

 

其二，业主对王某没有明确的授权限制，如果有的话，应该明确告知承包人，否则，不产生法律效力。并且有没有告知要由业主举证。王某在结算书上的签字是有权签字，是职务行为，不盖章也是合法有效的。

 

 

发包人可否以竣工资料不全为由拒付工程款吗？

 

【案例】：1998年4月15日，某化工与某建工签订了设备管道安装合同。

 

合同约定，工程质量要求按图施工，验收合格；管道及仪表、仪器所用的材料由某建工自行采购，设备由阳光化工提供；价款支付第2,3项中约定，某化工应在安装完工后支付工程款10万元，余款20万元在1998年10月底结清；逾期支付加收每月1.5%银行利息。

 

1998年9月16日，工程通过竣工验收。

 

1998年10月23日，压力管道安装经总体验收，质量符合有关规范要求，某化工签署工程完工，资料齐全，同意接收使用。

 

之后，某化工领取了生产许可证和卫生许可证，并进行了产品的生产。

 

2000年10月18日，双方达成还款协议。约定：某化工在即日起两个月内通知某建工在7日内进行整改调试，开机成功3日内，某化工支付工程款10万元。同时，某建工将竣工资料交付某化工。工程余款20万元，在首期付款之日起6个月内支付完毕。

 

之后，某建工未及时完成整改调试工作，某化工另行委托他人完成。某建工交付了大部分竣工资料，但还有电气竣工图、仪表记录和竣工图等未交付。某化工没有支付工程款，某建工向法院提起诉讼。

 

【法院认为】：竣工资料的交付并非合同的主要义务，应属于附加义务，与工程款支付并非对等义务。况且已交付大部分资料，所以不能以未交付施工资料为由拒绝支付工程款。判决业主支付工程款。

 

【律师解答】：基本事实是1998年工程竣工验收合格，并交付使用，双方做了结算。

 

2000年达成还款协议，以整改和交付竣工资料为付款条件。但是承包方未履行整改义务，交付了大部分竣工资料。

 

一般情况下，验收合格交付使用了，支付条件就成立了，这是惯例。但是本案通过《还款协议》又为支付附加了条件。施工方起诉要求支付工程款，发包方以施工资料未交付抗辩。

 

法院引用的法律依据：《合同法》第6条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

 

法院认为，以未交付施工资料为由，不支付工程款，不是诚实信用的行为。

 

这个判决适用的法律依据很牵强，还应该尊重双方的约定，把交付全部竣工资料作为支付条件，不违反法律的规定，还是有效的。用诚实信用来推翻合同约定，理由不充分。

 

 

发包人能否向项目经理支付工程款？

 

【案例】：2005年3月，某建工公司与某置业签订《建设工程施工合同》，该合同约定：由某建工公司承建某置业的自用厂房工程。

 

施工合同《协议书》盖章页特别注明：“发包人工程款包括增加或室外总体等，必须全部汇人签约账户，如有一笔款不汇人，该笔汇款无效，一切与承包人无关。”《专用条款》第六条明确约定：“合同价款采用支票支付方式确定”。

 

2005年12月，某建工公司按约完成了工程，竣工验收合格后交付某置业使用。经结算，最终确认的工程总价款为1500万元。

 

某建工向某置业开具了票面金额1500万元的发票，某建工在给某置业的每一张发票上都特别注明：“工程款必须汇人本单位，如不汇人本单位，一切经济损失由发包人承担。”

 

实际上某建工公司仅收到1100万元，于是发函向某置业催讨，某置业回函称：工程由贵公司第二项目部承建，黄某系项目经理，工程款已经全部支付完毕，均由黄某签收，出具收款收据或收条。某建工催讨无果后向法院提起诉讼，要求某置业支付剩余工程款及其利息。

 

【法院判决】：发包人另向承包人支付400万。业主还得找项目经理追讨400万。

 

【律师解答】：这也是一个常见的问题，尤其是挂靠的包工头，挂靠人希望直接收取工程款，不通过被挂靠企业走账。

 

我们知道，一般情况下，项目经理是业主的代理人，要是没有特别限制的话，项目经理可以代表业主收款。

 

这个案件，合同约定了两个支付条件，一是指定账号，二是支票付款。

 

如果没有这样的约定，项目经理的行为会被认定为职务行为，项目经理领款的行为视为向承包人付款。

 

作为施工企业，这个约定很有必要，防止项目经理卷款跑掉。如果发包方不按约定履行，应属于违约，承包方可要求发包方承担违约赔偿责任。

工程用材料必须符合质量标准，不能只满足通常标准？

 

【案例】：1997年10月30日，建材公司就旅馆内隔墙用板一事向景河公司致函称“关于贵工程4.5米或大于4.5米高度的内隔墙，本公司根据多年来的施工实践，参考美国工艺，认为低于5.5米以下的内隔墙可不加任何加强筋，拌灰后的板墙，其强度可满足用户的需要，并不会出现裂缝”。

 

1997年11月，四海建设与景河公司签订了《景河旅馆改建及装饰项目施工总承包文件》，其中“甲方指定品牌或单价材料清单”指定建材公司生产的泰柏板。

 

1997年11月29日，四海建设与建材公司签订了买卖合同，合同对墙板质量未作约定。

 

1997年12月1日至1998年2月16日期间建材公司提供了价值人民币415545.60元的泰柏板。在施工过程中，建材公司没有针对其提供的泰柏板大高度大面积作为内隔墙提出任何的施工要求。

 

1998年3月28日，景河旅馆工程完工。之后，因内隔墙发现水平、垂直方向及不规则的裂缝，景河公司委托检测机构进行裂缝分析，得出裂缝成因主要为“泰柏板用作内隔墙的高度和面积过大、刚度不足以及抹灰砂浆强度低”。

 

随后，景河公司对泰柏板墙面的裂缝作了修补，并在支付给四海建设公司的工程款中扣除了修补费。四海建设遂要求建材公司赔偿因其提供的泰柏板裂缝造成的损失，建材公司以泰柏板符合通常标准为由拒绝赔偿，四海建设遂向法院提起诉讼。

 

【律师解答】：基本事实是合同没有约定质量标准，也没有约定用于工程上达到的工程质量标准。最终因为工程质量不合格，导致施工方损失维修费。

 

施工企业无法以不满足工程质量要求为由向供应商索赔，只能自担损失。这样的问题，一般都出现在不太常用的材料上。

 

水泥、钢材等一般不会出现这种问题，因为都是配着施工图和应该达到的工程质量标准。

 

建议：应该像购买水泥一样，附上施工方案、施工图纸，写清楚多大规格狭隘能够达到的质量标准，要求材料现场技术指导等。达不到工程质量要求，可以追究材料商的违约责任。

 

 

结算后能否再提起工期索赔？

 

【案例】：1998年6月16日，某置业作为发包人与承包人某建筑签订了建筑安装工程施工合同》，约定：工程开工日期为1998年6月18日，竣工日期为1999年5月31日。

 

其中B栋1999年5月31日完工，C1,C2栋1999年2月15日完工；合同包干价款为6000万元；且因承包人原因工程不能按期竣工，由承包人承担违约责任，并处以罚款。

 

合同签订后，某建筑进场施工。施工过程中，由于工程质量事故导致C1，C2栋逾期至2000年1月8日竣工，B栋更迟至2001年9月才竣工。

 

2001年10月12日，某建筑和某置业办理了工程结算，确认了工程总价款为6225万元。

 

并且某置业在结算汇总表中注明“依据双方1998年6月16日签订((建筑安装工程施工合同》第32条之规定，本公司同意本工程结算总价款为6225万元，合同中其他条款的有关权利义务，双方仍按合同规定执行。”

 

从1998年6月23日至2000年9月21日，某置业共向某建筑支付工程款5020万元，尚欠工程款12041193.22元。

 

2002年8月21日，某置业向法院提起诉讼，请求判令某建筑支付工期延误违约金。而某建筑反诉请求某置业偿还尚欠工程款。 

 

【律师解答】：就这个案件来讲是应该没有争议，因为合同约定“结算后，其他条款仍按合同执行”，实际上这是一个甩项结算。

 

在没有甩项的情况下，可否索赔？

 

按照国际惯例，结算是权利义务的总清算，结算后，应该再没有其他争议。但是在我们国家，实务中会有争议。

 

一般认为，结算没有涉及的内容都是可以索赔的，包括违约责任等。

 

这个案例对业主和总包方有借鉴意义，在结算时一定把口封死，在结算协议里特别注明，解算后无其它任何争议，以这样的约定解除后患。